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水权初探


发布时间:2013-05-30 09:51:06   环保文章:www.591huanbao.com



我国“首例水权交易”引起了法学界对“水权”、“水权交易”、“水交易”等问题的广泛探讨。“水权”概念是所有讨论的起点,但对这一概念的内涵,学者之间还远未形成统一的意见。水权是由于水资源的稀缺性日益突出,使得在不同主体之间合理界定产权成为必要而产生的。 “交易”则是借助市场机制来高效配置这种稀缺资源的必然结果。作者认为,“水权”即指取水权,是从国家所有的水资源中分离一定量之水并取得其所有权的权利。关键词:水权 交易 物权我国的水权法律制度研究开始于上一世纪末期。近几年来,随着人口的持续增长和经济高速发展,社会对水资源的需求与日俱增,我国水资源的供需形势日趋紧张。为了缓解局部地区水资源短缺的状况,2000年11月,浙江省金华地区的东阳市和义乌市签订了被称为“我国首例水权交易”的有偿转让用“水权”的协议。这一协议引起了中国法学界对“水权”、“水权交易”、“水交易”等问题的进一步广泛探讨。“水权”是所有讨论的起点,厘清这一概念的内涵,对于进一步开展理论研究并构建我国的水权交易法律制度具有非常重要的意义。一、水权制度何以建立“水权”交易之所以发生,有其深刻的经济、社会原因。“水权”概念的内涵、“水权”的客体、“水权”的内容等问题的明晰界定,皆应受制于这一水权制度产生的理论根源。(一)水资源的稀缺性——建立水权制度的前提从经济学的角度来说,水权其实是一种产权 。产权指的是“由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间的相互认可的行为关系。 ”可见,产权的首要功能即在于“定纷止争”。在经济学家的视野里,产权往往和稀缺性紧密相连。如康芒斯就认为:“所有权 的基础是稀少性。若是一种东西会非常丰裕,人人可以取得,不必请求任何人或政府同意,它就不会成为任何人的财产。若是供给有限,它就会成为私有或公有的财产……” 也就是说,只有稀缺性的资源才需要界定产权,以实现排他性的占有。由于稀缺性,当某种资源上不存在产权(或产权处于“虚位”)时,该资源将成为“公共物品” ,这将导致该资源的过分消耗,使之迅速枯竭,严重的甚至会使个人或社会的持续存在都受到威胁(水资源即是如此)。所以,应当建立排他性的产权制度,以(1)“定纷止争”;(2)为资源的利用提供激励,从而提高其利用率 ;(3)使通过市场机制配置该资源成为可能。我国水资源总量庞大,居世界第6位,但是由于我国人口众多,人均水资源拥有量只有世界平均水平的1/4。近年来,随着经济的快速发展,我国用水量迅速增加,导致个别地区水资源紧张状况加剧,有的城市甚至被迫限时限量供水。而且,我国的水资源地区分布极不均衡,南多北少、东多西少,与人口、耕地和矿产等资源分布很不匹配。 水资源的这种稀缺状况,使得建立水权制度成为必要。(二)定“源”以促“流”——建立水权制度的首要目的有必要建立“水权”制度,是不是就意味着“水权”法律制度就一定会出现呢?答案是否定的。建国以来的几十年,我国的水资源状况其实也并不乐观。那么为什么以前没有出现今天的“水权”交易法律制度呢?这是由于过去我们过分迷信于政府的“理性”,常常采用简单的“行政计划”手段来解决复杂的水资源分配问题(当然,现在大多数情况下也是如此 )。这种行政(生活污水处理工艺)指令性计划的方法固然不失为一种在不同主体之间分配有限水资源的选择,但却是以高昂的政府成本为代价,并且也难以保证分配结果的公平。随着社会主义市场经济的逐步建立和完善,市场在我国经济生活中扮演的角色越来越重要。这一方面促进了我国的法制建设,另一方面也为我们解决许多过去的老问题提供了新思路。今天,当我们重新面对水资源分配这一问题时,学者们不约而同地想到了“水权”并将之与“交易”联系在一起。笔者认为这应该不是简单的巧合,而是反映了学者们的一个共同的愿望——即希望借助市场这一“看不见的手”在不同主体间灵活地分配有限的水资源,以最大程度地提高其利用效率 。从法学的角度来看,水权是由国家创设并保护的一项法律权利。我国民法学者崔建远教授认为水权在性质上应属于物权,并称之为“准物权” 。物权的产生与发展历史表明,物权与“交易”有着密切的关系。交易过程实际上是不同主体为了各自的利益而博弈的过程,博弈的结果则是订立一纸契约。可见,交易过程就是以设定债权债务关系为目的的谈判过程。虽然在时间上,物权的出现早于债权 ,但是交易(债权的设定过程)在促进物权发展方面,却始终发展着重要的作用 。马克思主义认为,“私有制是从积累的必然性中发展起来的” ,积累意味着剩余产品的出现和增多,这引发了两个方面的问题:(1)剩余产品的归属问题。因为归属不明确,人们就不能得到自己能从该剩余中获得利益的“保证”,也就不会产生增加生产、促进剩余增多的激励。而剩余产品的归属问题,其实就是权利的归属问题,即物权。(2)交换(交易的最初表现形态) 。“分工和私有制是两个同义语,讲的是同一件事情” ,分工的出现,意味着劳动工具、劳动产品的不同,于是不同主体之间的交换也就在所难免了。交换客观上要求财产的归属明确,因为归属不明确财产的交换就无法进行。同时,交换也进一步强化了物权,促进了“物权”意识的觉醒。因为对于一个没有“物权”意识的主体,别人不需要和他进行所谓的交换,只要从他那里随便拿自己需要的东西就可以了。在功能层面,“在人类进入近代自由资本主义时期以后,……债权的地位和作用也才凸显出来” ,也就是说自近世以后,债权开始在财产权体系中占据优越地位。这是经济、社会发展的必然要求。近世市场经济的建立和运行,彻底改变了此前奴隶制经济、封建制经济下以物权为中心的静态生活。它客观上要求加速物质、资本的流动和周转,从而改变了物权与债权在社会生活中的“主”、“从”格局:以前是物权为“主”、债权“从”之,而市场经济则将这种格局颠倒了过来:社会正像一个有机体,物权就像该有机体的骨骼或其他永久的组织,债权则像该有机体的血液或其他临时的组织,时时在静止与运动中交替补充。物权为交易的前提、交易的对象、交易的归宿。惟有存在该前提、对象,债权所要求的财产转移才能进行。同时,也只有债权所要求的财产转移得以畅通无阻,社会的骨骼、财产的积累,才能壮大。……这是一个“物权价值化的时代”、“物权由所有到利用”的时代。在这个时代,债权(指合同债权)是大多数社会财产的表现形式,或者说大多数社会财产都表现为合同债权。债权在财产权体系中居于优越地位。 如果我们将物权看作一种的“源”,则债权(主要指合同债权,也就是交易)就意味着这种“源”在不同主体之间的“流”动。近世以来,物权除了具有传统的“定纷止争”功能,其促进债权的功能——即促进通过市场机制配置资源的价值日益突出。水权的讨论的缘起与上述分析惊人地相似——学者们都认为水权制度的重要目的之一即是为了促进水权交易。也就是说,建立水权制度的主要目的是为了激发、促进水权这种“源”在不同主体之间的“流”动,即定“源”以促“流”。这一理念不仅应成为我们分析研究水权的概念、客体及其内容的一个重要理论起点,而且也应成为检验各种水权学说是否可取的重要标准。二、水权概念由于我国的水权制度研究尚处于起步阶段,学术界对水权的概念尚未形成统一的认识。不过有一点是共同的,即大家都认为水权应包括用益权:(1)水权是指“水的所有权和各种利用水的权利的总称” ;(2)水权是“水资源的非所有人依照法律规定或合同约定所享有的对水资源的使用或收益权” ;(3)水权“包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他效益” ;(4)水权为“一集合概念,它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放权等一系列权利的总称” ;(5)“水权包括水的所有权、使用权、经营权、转让权等。……这里说讲的水权主要是水的使用权” 。(6)水权是指“由水资源使用权(用益权)、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利所组成的水权体系” ;等等。各种观点林林总总,“水权”成了一个包罗万象的大箩筐,里面塞满了各式各样的“权利”,包括:水资源所有权及经营权、水所有权、水环境权、水资源用益权(汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放权等)(一)关于水资源所有权总的来说,上述观点按照其所界定的水权是否包含“水资源所有权”可分为两大类:1、水权是一束包括水资源所有权和使用权在内的权利;2、水权不包括水资源所有权。上文中笔者已经探讨了水权制度建立的初衷,那就是希望通过定“源”以促“流”,水权概念的建构理应受制于此。因而笔者认为凡是按照法律不能够、或不宜进行市场交易的权利都不应纳入水权的范围之内。我国《宪法》第9条的规定:“矿藏、水流、森林……等自然资源,都属于国家所有”;《水法》第3条重申:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。……”。可见水资源的所有权是固定地属于国家的,不能进入市场交易。以“交易”为目的而设定的水权不应囊括水资源所有权,否则,在理论建构方面会面临许多难题 。(二)关于水资源经营权经营权本质上也属于水资源的使用权。水资源的使用按照其是否会导致水资源的量的减少可分为两种:消耗性使用和非消耗性使用 。经营权应该属于后者。由于水权创设的主要目的在于解决稀缺水资源的分配问题,既然水资源经营权并不导致水资源的量发生变化(水质的影响属于《水污染防治法》的调整范围,与本文无涉),所以经营权不宜纳入水权的范围之内。而且水权规范的重心在于水权人与非水权人之间的关系,部分地涉及水权人与水资源管理部门之间的关系。而水资源经营权的规范重心则在于权利人与水资源管理部门之间的关系。两者的规范重心也有所差异。(三)关于水所有权水权中是否应包括水所有权呢?如果将“水所有权”中的“水”理解为水资源的话,这种观点不当前已述及,此处不再赘言。如果将“水所有权”中的“水”理解为已经特定化的水,虽然此“特定化的水”可(什么是低碳环保)以进入市场进行交易,符合建立水权制度来定“源”以促“流”的初衷,但此处的“源”是否应由水权法律制度来界定?1.水权制度之所以产生,是因为人们希望通过建立水权法律制度,实现以市场配置稀缺的水资源从而提高资源的利用效率。而水所有权的客体:“特定的水”的归根结底是特定主体从水资源中分离出来的,也就是说它是水资源经市场配置后的最终表现结果——即水权行使的结果。在市场运行过程中,水权是“水所有权”产生的“因”,而“水所有权”是水权行使的“果”。认为水权包含“水所有权”的观点,混淆了上述因果关系,似不足取。2.“特定的水”是人们将无差别的人类劳动附加于水资源上而产生的,成为了“产品水”。也有学者称之为“具体的水”,指“经国家授权或许可从国家所有的水资源中剥离出来的所有权发生转变归特定人(包括法人)所有的特定的水以及其后转归其他特定人所的水。” 这部分水作为水所有权的客体,与其他物权的客体相比没有任何特殊性可言,也就是说水所有权由传统物权来规范即可。水权是“水权人通过行政许可取得”的 ,具有很强的公权性质 ,其取得、转让均需办理登记手续,水所有权显然不具有这一特征。(四)关于水环境权如果将环境权界定为一种私权的话,通过明确个人的水环境权,可以调动公众保护水环境的积极性从而保护水资源、维护水环境质量。从这一角度来看,“水权包含水环境权”的观点也不失为一种具有启发性的见解。但目前关于环境权的主体、客体和内容等问题,即使在学术研究层面也远未形成统一的认识,环境权的法定化则是更为遥远的事情。就此而言,认为水权包括水环境权只会使水权问题复杂化。(五)关于水资源的用益权至此,我们已经从水权这一“权利束”中排除了水资源所有权及经营权、水所有权、水环境权,那么水权应确属水资源使用权无疑了。问题在于“水资源使用权”这一术语含义也很宽泛,崔建远教授就认为“水资源使用权”根据水权行使的形态可进一步具体化为包括:“汲水权、引水权、蓄水权、排水权等” 。水权是否应如此宽泛?“所谓汲水权,又称抽水权,是指用水人借助一定设施抽取地下水并取得水所有权的权利”;引水权,“指用水人利用分水渠等输水系统引水并取得水所有权的权利” 。根据我国《水法》第2条第2款:“水资源,包括地表水和地下水”可见,所谓汲水权和引水权都是从水资源中分离水并取得水所有权的权利。两者只是分离水的技术手段不同而已,并无本质区别,所以笔者认为将其合称为“取水权”并无不可。“蓄水权,是指在地表或地下修建水库等蓄水池,以存蓄水的权利” 。修建蓄水设施的主体可以包括:国家、农村集体经济组织或其成员、法人、个人。国家作为水资源的所有人修建蓄水设施,行使其所有权自不待言。农村集体经济组织修建水库(蓄水设施)应当经过水行政主管部门的批准 ,并对其修建的水库中的水当然的享有使用权。集体经济组织成员、法人、个人经水行政主管部门批准均可以修建水库 ,但要使用水库中的水还必须申请取水许可 。因而除了农村集体经济组织 ,其他主体行使所谓的“蓄水权”只会产生以下几个方面的结果:(1)水库等蓄水工程的所有权;(2)水库等蓄水工程的经营管理权。也就是说“蓄水权”的行使并不必然导致水资源使用权的产生,蓄水权与水资源使用权并无必然的联系,所以,认为蓄水权属于水资源用益权的观点似不足取。进而,笔者认为水权中也不应包含蓄水权。排水权,“是指用人为方法排泄流动或积存于地表或地下的足以造成危害或可供循环利用的水的权利” 。水权制度的设定是为了解决水资源短缺问题,提高水资源的利用效率。不可否认,当排水的目的是为了稀释与输送废物时,排水将导致水资源的质量下降,相对地会加剧水资源的短缺。但水污染的控制归根结底属于《水污染防治法》应对的问题,与水权无涉。排放废水“会被课以罚款甚至被吊销水权” 只是一种误解,因为对于违法排放废水的企业可能被吊销的是“排污许可证”而不是“取水许可证”。这种理解在理论上会造成不必要的混乱,在实践中可能导致行政主管部门的权限重叠,所以,认为水权包含排水权的观点亦不足取。另外对于有学者主张的水权包含“航运水权”、“竹木流放权”的观点,笔者也难以赞同。“航运水权”属于对水资源的非消耗性使用,权利的行使不会导致水资源的总量发生变化,仅涉及污染防治问题。“竹木流放权”则一方面同样属于水资源的非消耗性使用;另一方面,我们界定水权的最终目的是要建立交易市场使水权“流动”起来, “竹木流放权”的市场有限,权利流动所带来的收益更有限,界定、保护权利的成本相对却比较高,所以 “竹木流放权”的市场化的结果可能是得不偿失。据此,笔者认为水权其实指的就是“取水权” ,是从国家所有的水资源中分离一定量之水并取得其所有权的权利。换言之,水权就是水资源与水所有权之间的转换器:权利人通过行使水权,可得从国家所有的水资源之中分离、提取一定量的水,并依法享有所有权。权利人从水资源中分离、提取水的资格表现为“取水许可”,此“许可”应允许在不同的主体间有偿流动,这样就可以借助市场这个“看不见的手”将水资源配置到利用效率最高的地方去。由于市场主体是自己利益的最佳判断者,根据科斯定理 ,在以市场方式配置水资源的情况下,政府只需要作好两方面的工作:(1)明确界定并严格保护水权;(2)降低交易成本。与采用行政方式分配水资源相比,水权交易制度的成本更低、效率更高。也就是说首先国家应明确水权的边界;其次国家应努力降低水权的交易成本。(六)关于“首例水权交易” 根据义乌市、东阳市双方签订的横锦水库部分用水权买断协议,东阳市以人民币 2亿元的价格一次性把横锦水库每年4999.9万立方米水的永久用水权转让给义乌市。义乌市从横锦水库一级电站尾水处接水计量,其计量设备、计量室由义乌方投资建设,双方共同管理。横锦水库的正常运行管理、工程维护等由东阳市负责。义乌市负责向供水方支付当年实际供水每立方米0.1元的综合管理费(含水资源费、工程运行维护费、折旧费、大修理费、 环保费、 税收、 利润等所有费用)。协议执行中,如有省级以上规范性文件规定需新增供水规费,东阳市将按文件规定向义乌市收取。除不可抗力因素外,东阳市应保证每年为义乌市留足4999.9万立方米水量。如东阳市毁约,应双倍返还义乌市已支付的水权转让费,并双倍赔偿义乌市已投入的管道等工程费用及利息。 笔者认为上述交易并非水权交易:首先,东阳不具有交易的标的——“水权”,水权表现为取水许可证,东阳市并不拥有这一许可证;其次,水权是指从水资源中提取、分离一定量之水的权利,上述交易的标的为每年4999.9万立方米水的“永久用水权”,其显然不具有这一特征;再次,民事财产流转时,当事人一般都制定尽可能严密的合同,以降低合同风险,而东阳和义乌之间的、价值为2亿元的“水权交易”,书面合同只有区区两页纸,其余内容都用“本合同未尽事宜,双方协商解决”概括 ,这说明上述交易难谓纯正的民事合同;最后,如果说上述交易是“水权”交易的话,那么东阳所享有的水权在客观上应表现为 “取水许可证” ,根据1993年由国务院颁布的《取水许可制度实施办法》第26条的规定:“取水许可不得转让”,此水权交易何以发生?所以,东阳与义乌之间的交易无论从哪个角度来讲都不应属于所谓的水权交易。三、我国水权制度的现状1.水权交易我国涉及水资源管理的法律法规中,1993年施行的《取水许可制度实施办法》没有提到水权。对于“取水许可”以及依照“取水许可”取得的水,《取水许可制度实施办法》明定不得转让。《办法》第二十六条中规定:“取水许可证不得转让”;在第二十八条规定“将依照取水许可证取得的水,非法转售的,将吊销其取水许可证”;第三十条明确“转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证,没收非法所得”。2002年修订的《水法》前进一步,明确提到了“取水权”(《水法》第48条),但对于水权可否交易则态度不甚明朗。可见,我国现阶段规范的水权除了转让权未明确外 ,与产权的其他相关权利已经没有什么根本不一致的地方 。2004年,我国的水权交易终于得到了谨慎地制度化:水利部黄河水利委员会于2004年6月颁布的《黄河水权转换管理实施办法》(试行)中明确地提高了水权和水权交换(交易) 的概念,但将黄河水权的交易限制于省级行政区内 ,将交易主体限制于有节余水量的取水权人 。事实上,从2003年4月开始,水利部黄河水利委员会就已经开始在宁夏、内蒙古开展黄河干流水权转让试点工作,尝试应用水权理论对黄河水资源进行优化配置 。只是此时距我国的“首例水权交易”已经2年有余了。2.我国目前的水资源配置方式我国的水资源的配置方式可分为宏观和微观两个层面来分析。宏观层面采用行政指令的方式来调节不同区域之间的中长期供求。《水法》第44条规定:“全国的和跨省、自治区、直辖市的水中长期供求规划,由国务院水行政主管部门会同有关部门制定”,第45条规定:“……依据流域规划和水中长期供求规划,以流域为单位制定水量分配方案。……水量分配方案……有关地方人民政府必须执行”。可见,对于跨区域、流域的水资源配置,我国是采用行政方式进行的。微观层面的水资源配置,采用“取水许可”的方式,并有限制地允许水权交易。《水法》第48条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当……申请领取取水许可证”;2004年颁布的《黄河水权转换管理实施办法》(试行)第3条第2款规定:“黄河水权转换应当在本省(自治区、直辖市)范围内进行”。可见我国目前允许黄河取水权进行交易,并且《黄河水权转换管理实施办法》详细地规定了水权交易的程序。虽然法律没有明确禁止其他水权的交易,但由于水权交易过程非常复杂,涉及多方法律主体,在没有法律规定的具体操作规则之前,实践中水权交易发生的可能性不大。四、结语近几年来,水权研究在我国越来越受到重视。关于水权的概念,为了学术讨论和交流以及服务于实践,有必要形成相对统一的认识。水权制度建立的首要目的,是为了定“源”以促“流”,即通过明晰地界定水权以求最终建立水权交易市场,从而利用“看不见的手”以低成本的方式高效地配置稀缺的水资源。本文作者认为:水权其实就是取水权,即从国家水资源中分离、提取一定量之水并享有其所有权的权利。将水权视为包罗万象的“权利束”的观点,在理论上会造成不必要的混乱,并使水权理论距离我们的建立水权制度的初衷越来越远。总的说来,目前我国基本上仍然采用传统的行政手段配置水资源。但对于水权的外在表现形式——“取水许可证”已经有了明确的规定,从而为水权交易的制度化奠定了基础。目前在局部区域已经展开了“水权”交易,可以预见,随着我国市场经济的逐步健全,水权和水权交易将成为我国配置水资源、提高水资源利用效率的主要途径。On Water RightsWANG Xiao-Jun Abstract: In Nov. 2000,DongYang and YiWu came into an agreement on exchange of water in ZheJiang Province. The agreement aroused ardent argument about Water Right, Water Right Exchange and water trading among jurisconsults. Several years later, scholars have not gotten to a unanimous understanding of Water Right. The article sets out to discuss what the Water Right means. There is a increasingly shortage of water resources that bulldozes the Water Right to come into being. Through exchanging of Water Right, we can distribute insufficient water resources in a more efficient way.Key words: water right; exchange; real right 深度环保网 深度生活污水处理 深度绿色环保资料 深度节能环保小知识 深度环保文章 深度环保手抄报
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